商品是否虛化，該如何認定？ 「變質多層次傳銷」的認定標準與檢討（下）

 

過去公平會曾以「商品虛化」作為認定變質多層次傳銷之標準，並以抽象的「商品或服務是否為形式表徵、幌子」作為是否虛化的判斷方式，但什麼是「形式表徵」？什麼是「幌子」？實務上，商品是否虛化，究竟該如何認定？

 

多層次傳銷作為一種銷售方式，重點仍在於銷售本身，而非偏重組織的堆疊及擴張，因此正常的直銷事業理應重視商品或服務本身，並且透過直銷制度的設計，引導傳銷商以銷售商品或服務來賺取佣金，而不是偏重賺取介紹他人參加之佣金，致使其傳銷制度成為無實際銷售（或不重視銷售）的金錢遊戲。

 

上一期專欄曾介紹，從多層次傳銷管理法（下稱「傳管法」）第18條規定可知，所謂「變質多層次傳銷」具有二個主要特徵，亦即：

 

（1）非使直銷商以合理市價推廣、銷售商品或服務為主要收入來源。

（2）使直銷商以介紹他人參加為主要收入來源。

 

二項特徵的關係「及」/「或」

從文義解釋而言，此二項特徵應是處於「及」的關係，也就是二個要件都構成，才會是違法的「變質多層次傳銷」，而非「或（擇一）」的關係。但過去公平交易委員會（下稱公平會）如認定直銷商的收入是以介紹他人參加為主要時，或者無實際商品或商品虛化時，即不再探討第（1）項特徵，故易令人誤認此二特徵處於「或」的關係，或者是有先後順序。

 

且依傳管法第18條規定可知，傳銷商的收入來源有二，包括銷售商品或服務所獲得之佣金，以及介紹他人參加所獲得之佣金，故如傳銷商的收入來源以前者為主，後者的比例自然會下降，反之亦然，所以二者應是一體兩面的關係，無從切割，因此解釋上應為「及」的關係。

 

再者，依傳管法第18條規定，變質多層次傳銷係使直銷商以介紹他人參加為主要收入來源，故判斷重點應在於直銷商收入來源的分析，此時應檢視直銷事業的佣金制度。而既然直銷商的收入來源有二，即銷售商品或服務的佣金與介紹他人參加的佣金，故當直銷事業將此二類佣金分別規定、計算時，判斷是否構成變質，二者理應合併觀察，只看介紹他人參加的佣金，應無從判斷是否構成直銷商的主要收入來源（即「及」的關係）。例如：直銷事業規定銷售商品的佣金為1000元，但介紹他人參加的佣金為2000元，此時必須二者同時比較，才能確認直銷商是以後者為主要收入來源，而有變質的疑慮。

 

「主要」的判斷方式

依傳管法施行細則第6條第2項規定，所謂「不得以介紹他人參加為主要收入來源」，是以「百分之五十」作為「主要」判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定。

 

然以「百分之五十」作為判定標準之參考，其計算基礎為何？施行細則第6條第2項並未有明文，適用上恐生疑義。過去公平會在認定「主要」時，曾於若干案例中採取，以一定期間內，直銷事業發放「介紹他人參加」之獎金總數佔整體發出經濟利益比例的方式來認定。推論其理由，或許是因為直銷事業的佣金制度設計，若是使直銷商以介紹他人參加為主要收入來源，則理論上，其運作結果應會產生直銷事業整體的佣金支出，將有大部分都是充作介紹他人參加之佣金的結果。

 

但此種以佣金實際發放的情形來作為「主要」要件之解釋，是否合理，實值得進一步檢討。簡言之，變質的直銷事業佣金制度，理論上雖可能會產生直銷事業所發放的佣金，以介紹他人參加的佣金佔大多數之情形，但此無非僅是「理論」上一種可能的「現象」，而非必然的結論，故最多僅能作為是否變質的「佐證」，而非「主要」要件的內涵。因此，倘以實際佣金發放之占比來認定「主要」要件，恐使「主要」取決於不確定、隨機的結果，非屬適當。

 

又施行細則第6條第2項規定：「再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定」，亦令人費解。直銷商之「主要」收入來源為何，應是一個數學問題，施行細則第6條第2項也規定以50％作為判定標準，但為何還要考量違法程度、受害層面等類似刑法第57條之科刑標準？其必要性何在？實有待主管機關加以釋疑。

 

何謂「商品虛化」？

過去公平會曾以「商品虛化」作為認定變質多層次傳銷之標準，此概念亦曾經部分司法判決加以援用。

 

所謂「商品虛化」，係指直銷商如購買商品或服務，並非為其使用價值或交換價值，而僅係為加入組織領取獎金，此時因商品或服務已流於形式表徵，是否取得或如何使用已不重要，故可認定直銷商所收取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非來自其推廣或銷售商品或勞務之合理市價，構成變質多層次傳銷。

 

過去實務上曾將「商品虛化」與「變質多層次傳銷」劃上等號，然而，細譯傳管法第18條（或舊公平法第23條）規定之構成要件，其實可以發現，「商品虛化」的內涵實與上開法條所示的構成要件並不相合；亦即依傳管法第18條規定，變質多層次傳銷之特徵包含「未使傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品為主」及「使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源」二者；但「商品虛化」則不論「未使傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品為主」之要件，架空有關商品或服務之合理市價、及銷售商品可以獲取多少佣金等的討論，只探究直銷商是否係以「介紹他人加入」為主要收入來源，且更以「商品虛化」作為「介紹他人加入」之判準。

 

經查，直銷商是否係以介紹他人加入為其主要收入來源，理應與直銷事業所制定之佣金制度及商品／服務的售價最密切有關，但「商品虛化」則完全脫離佣金制度及售價，而以商品是否提供、商品是否為幌子等因素加以取代，此種見解實有違反法律保留及罪刑法定主義之高度疑慮。特別是目前傳管法第18條規定本身已有明確的構成要件，該法施行細則第6條更將母法第18條規定之「合理市價」及「主要」二要件加以明文定義，成為認定變質多層次傳銷時不可迴避之要素。

 

「商品虛化」脫離上開實定法的規定，欠缺法源依據，且以抽象的「商品或服務是否為形式表徵、幌子」作為是否虛化的判斷方式，但什麼是「形式表徵」？什麼是「幌子」？其實內涵不明，判斷上極易流於主觀，欠缺預見可能性。且特定直銷商取得直銷商品之目的，是否僅為進入組織賺取後續銷售之佣金，以致特定直銷商認為購買直銷商品僅為形式，涉及該特定直銷商之主觀動機，此並非直銷事業可以得知或控制，故以直銷事業無法掌控之因素來認定其是否「變質」，顯然缺乏可以歸責並加以處罰之理由。換言之，「商品虛化」理論相當程度偏重商品如何銷售及直銷商內心對商品運用之想像，但此與直銷事業佣金制度及直銷商收入來源無直接無關，並不在傳管法規定的文義範圍內。

 

對此，學者即曾批評，「商品虛化」理論可能導致「主要」要件徹底空洞化，令有關機關得以規避變質多層次傳銷構成要件之舉證責任，實係以一個不明確的概念（商品虛化）解釋另一個不明確的概念（「變質」多層次傳銷），可能產生因法官而異的差別對待，有違罪刑法定原則，故「商品虛化」是否宜於繼續適用實非無疑。

 

結論

多層次傳銷在我國頗為興盛，作為一種商品或服務的行銷方式，有其特殊優勢，亦即利用層級化的組織增強行銷通路，但正因具有層級化組織的特色，倘未予管制，恐使直銷事業不重視商品或服務的銷售，而成為偏重吸引人頭加入的老鼠會。但在過去公平法第23條第1項至今日傳管法第18條的規範下，實務上固已累積諸多案例可供指引，但耙梳這些案例後，其實不難發現，以往有關單位在適用上開規範時，確實有若干值得再予檢討之處。

 

本文認為，「變質多層次傳銷」具有（1）非使傳銷商「以合理市價推廣、銷售商品或服務為主要收入來源」，及（2）使傳銷商「以介紹他人參加為主要收入來源」，作為判斷是否變質多層次傳銷的二個主要特徵；此二特徵應處於「及」的關係，而非「或」的關係。且「合理市價」的認定標準，傳管法施行細則第6條第1項已有明文規範，應先以「國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質」作為主要判斷標準；倘若無法從市場上同類商品或服務之「售價」、「品質」，判斷其售價是否合理時，則再以多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之「獲利率」、「特別技術」及「服務水準」等，作為輔助判斷標準。

 

至於過去公平會在認定是否變質多層次傳銷時，曾發展出所謂「商品虛化」一說，但此說有違反法律保留及罪刑法定主義之高度疑慮，且判斷上極易流於主觀，欠缺預見可能性，可能導致上開法定要件空洞化，使有關機關或得以此規避變質多層次傳銷構成要件之舉證責任，故不應繼續援用。且若認商品交付後未實際使用，或商品在交易過程中不被重視等所謂「商品虛化」之情形，確有禁止必要，有關單位應在立法上思考如何增訂「變質」型態，而非繼續援用無法律依據之「商品虛化」理論。