化粧品廣告怎麼做才不會觸法？

 

A直銷公司在網站上針對所販賣的熱門化粧產品「緊膚青春精華液」，其廣告文宣為：「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失，還你屬於青春的自信。」請問：該網站廣告所描述的化粧品功效，有沒有違反法律規定？

 

在《化妝品衛生管理條例》第3條，對於化妝品的定義為：「施用於人體外部，主要功效在於潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌之物品」，與具有醫療性效果的藥物在性質上迥異。

 

然而，為吸引消費者目光，業者通常會在化粧產品的廣告上，重金聘請面容姣好的模特兒做為產品代言人，也會使用諸如「美白」、「促進肌膚新陳代謝」等產品功效描述，引誘消費者購買。有時候所使用的宣傳詞語，可能會使消費者誤認產品具有醫療效果，甚至認為該產品就是針對某症狀所研發的，進而基於錯誤的資訊購買該產品。

 

依多層次傳銷管理法第6條第1項第5款規定：「其他法規定有商品或服務之行銷方式或須經目的事業主管機關許可始得推廣或銷售之規定者，其行銷方式合於該法規或取得目的事業主管機關許可之證明。」因此，即使直銷事業的主管機關為公平交易委員會，然而依該規定要旨，在化粧品的行銷上，仍須符合其主管機關衛生福利部的法令遵循要求。

 

為避免化粧品廣告不實造成消費者身體健康的傷害，現行規範較具體者主要為化粧品衛生管理條例，而在直銷業化粧產品的廣告上民間亦有自律的行為準則，本文就我國法律規範，以及中華民國直銷協會約束會員公司的商德約法，做簡要說明，提供直銷業者於宣傳化粧產品時參考。

• 我國法律規範
  • 化粧品衛生管理條例
    1. 在司法院釋字744號做成前之法律規定

 

在過去，行政機關係以化粧品衛生管理條例第24條，管制化粧品的廣告內容不得有宣傳猥褻、傷害風化或虛偽誇大的情事，該條法律更要求業者要刊登廣告前，必須事前將所有的廣告文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准，因此，是屬於「事前審查」的言論管制模式。

 

然而廣告言論的管制標準為何，基於執法的明確性與公平性，行政院衛生署（即今衛生福利部）以102年3月26日署授食字第1021600202號令，公布「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」，作為認定廣告內容是否涉及醫療效能、虛偽或誇大的判斷標準。

 

若產品的宣傳文字為「改善過敏皮膚的體質、改善內部體質」、「解決表情紋、法令紋、魚尾紋等動態紋路」，則該文字將被認定為不屬於化粧品效能而違反該條法律，並有相應的行政裁罰（依情節輕重罰處新台幣5萬以下罰鍰，情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照）。

 

其他言論審查基準可參考下表1及表2（表1及表2係取自行政院衛生福利部102年3月26日署授食字第1021600202號令，並經105年9月6日修正之版本，本文僅舉該號令中之數例，並未窮盡所有樣態）：

化粧品類別	得宣稱之詞句
頭髮用化粧品類（包括髮油、髮表染色劑、髮蠟、髮膏、養髮液、固髮料、髮膠、髮霜、潤髮乳等）	1.          滋潤/調理/活化/活絡/強化滋養髮根/頭皮/頭髮/毛髮/髮質 2.          保持/維護頭皮/頭髮的健康 3.          使秀髮氣味芳香
皮膚用化粧品類（包括化粧水類、面霜乳液類、化粧品用油類及面膜等）	1.          防止肌膚粗糙、預防乾燥、舒緩肌膚乾燥、預防皮膚乾裂、減少肌膚乾澀/脫屑/脫皮 2.          通暢/緊緻/淨化毛孔 3.          柔白、亮白、嫩白、皙白、改善暗沉
清潔肌膚用化粧品類（包括香皂類、沐浴用化粧品類及洗臉用化粧品類等）	1.          清潔/滋潤/調理肌膚 2.          促進肌膚新陳代謝 3.          淨白/嫩白肌膚

（表1：化粧品得宣稱之詞句）

 

涉及醫療效能
涉及疾病治療或預防者，有關疾病之定義	1.          治療/減輕/改善/預防禿頭、圓禿、遺傳性雄性禿 2.          治療青春痘
宣稱的內容易使消費者誤認該化粧品的效用具有醫療效果，或使人誤認是專門使用在特定疾病	1.          換膚 2.          平撫肌膚疤痕 3.          消炎、抑炎、退紅腫、消腫止痛、發炎、疼痛
涉及虛偽或誇大
涉及生理功能者	1.          活化毛囊 2.          堅固毛囊刺激新生秀髮 3.          增強淋巴引流
涉及改變身體外觀等	1.          有效預防/抑制/減少落髮/掉髮 2.          使用後再也不必煩惱髮量稀少的問題 3.          預防/防止肥胖紋、妊娠紋 4.          關於瘦身：消脂、雕塑 5.          關於豐胸：使胸部堅挺不下垂
涉及特定效用與性能	1.          消除浮腫 2.          零敏、抗敏、減敏、修護過敏 3.          宣稱產品可完美融合各種保養品，混合效果加乘
涉及化粧品製法、成分、含量	1.          宣稱含有純天然○○○成分，但事實僅為萃取物 2.          宣稱產品透過幹細胞萃取技術，可使肌膚向上提升、拉提肌膚
涉及製造地、產地或來源	1.          宣稱「瑞士原裝進口」實則僅原料進口，卻在國內生產製造裝填 2.          宣稱「取自海洋深層水」，實則普通地下水
涉及品質或信譽	1.          宣稱產品經○○檢驗合格，事實上未通過檢驗或無該檢驗單位 2.          不含特定重金屬/塑化劑/化學藥品，但事實上未通過檢驗或無該檢驗單位
涉及保證	1.          採用安全設計，不必擔心使用錯誤 2.          具有百分之百的清潔效果
非屬化粧品效能之宣稱	1.          改善更年期障礙 2.          加強肌膚表層細胞再生之機能、表皮細胞的再生能力 3.          抑制體毛生長

（表2：化粧品不適當宣稱詞句例示）

 

2. 司法院釋字744號之解釋

司法院於2017年1月6日公告釋字第744號解釋，認為前述化粧品衛生管理條例第24條第2項關於業者在刊登廣告前，須事前將所有的廣告文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准的部分，不當限制憲法第11條保障人民的言論自由，且逾越憲法第23條的比例原則，故宣告為違憲。

 

本號解釋認定違憲的理由為，化粧品衛生管理條例第24條第2項與同法第30條第1項這種採取事前審查的管制方式，對於言論自由屬於重大干預，除非通過比例原則的審查，原則上應推定違憲。討論該等條文是否符合比例原則的層次，化粧品的輸入、製造、標示皆已有其他規定並設有違反的罰則。

 

然而化粧品廣告的功能是吸引消費者前來購買，廣告本身不會對消費者的生命、身體、健康造成直接、立即及難以回復的傷害，所以這種採取事前審查的立法模式，難認是為了保護特別重要的公共利益目的，也無從認為該等條文所採事前審查方式以限制化粧品廠商的言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要公共利益間，具備直接及絕對必要的關聯。因此，該條文遭宣告違憲，並自此號解釋公布之日起失去效力。

 

3. 目前之法規適用

在司法院釋字第744號解釋作成後，我國已制訂「化粧品衛生安全管理法」（下稱新法），並於2018年5月2日經總統府公告，然至截稿日期前，除第6條第4項至第6項及第23條第1項第6款規定，將自2019年11月9日施行外，其餘條文尚未施行生效，因此現在仍適用舊法「化粧品衛生管理條例」。

 

然而現階段為落實司法院釋字744號解釋之意旨，化粧品廣告言論已將事前審查的機制刪除，改採事後取締的措施，亦即直銷業者的化粧產品廣告已不須事前向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，然而事後仍可能因民眾檢舉或官方稽核人員取締而開罰。

 

未來若新法施行，則參新法第10條規定，化粧品之宣傳廣告，不得有虛偽、誇大，以及醫療效能之內容，且依據同條第4項，主管機關亦將訂立關於虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則。參同法第20條亦有相應之罰則，未來新法的施行以及廣告內容的認定準則，為業者須多加注意的法規動向。

 

綜上述，表3將主管機關衛生福利部對化粧品廣告言論管制的制度演變統整如下，供讀者參考：

 

時間	規範	說明
司法院釋字744號作成前	化粧品衛生管理條例第24條：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」 化粧品衛生管理條例第30條：「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5萬以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」	對於化粧品廣告言論係採「事前審查」之規管方式。   衛生福利部另公布「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」，作為認定廣告內容是否涉及醫療效能、虛偽或誇大的判斷標準。
司法院釋字744號作成後（現行制度）	化粧品衛生管理條例第24條：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」 化粧品衛生管理條例第30條：「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5萬以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」	為落實司法院釋字744號解釋之意旨，化粧品廣告言論改採「事後取締」之管制措施。   具體認定標準仍採前述衛生福利部所公布之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」
新法：化粧品衛生安全管理法（尚未施行生效）	化粧品衛生安全管理法第10條：「化粧品之標示、宣傳及廣告內容，不得有虛偽或誇大之情事。化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。接受委託刊播化粧品廣告之傳播業者，應自刊播之日起6個月內，保存委託刊播廣告者之姓名或名稱、國民身分證統一編號或公司、商號、法人或團體之設立登記文件號碼、住居所或地址及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。第一項虛偽、誇大與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」 化粧品衛生安全管理法第20條：「違反第十條第一項規定或依第四項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式之規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；情節重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項。化粧品之宣傳或廣告違反第十條第一項、第二項規定或依第四項所定準則有關內容、方式之規定者，應按次處罰至其改正或停止為止。違反第十條第一項或第二項有關宣傳或廣告規定，情節重大者，除依前二項處分外，主管機關並應令其不得供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用。前項違反廣告規定者，應於裁處書送達30日內，於原刊播之同一篇幅、時段刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤訊息。違反前二項規定，繼續供應、販賣、贈送、公開陳列或提供消費者試用或未刊播更正廣告者，處新臺幣12萬元以上200萬元以下罰鍰。」	新法採「事後取締」的規範方式，然新法關於化粧品廣告言論之管制現階段尚未施行生效，待未來施行與裁罰基準公布後，其認定標準會之改變，亦是我們關注的動向。

（表三：化粧品廣告言論管理制度之變革）

 

• 公平交易法

依據公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，且同法第42條並訂有罰則：「主管機關對於違反第二十一條……之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣10萬元以上5000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」故銷售化粧品的直銷業者亦須留意化粧品的廣告內容是否恰當。

 

• 消費者保護法

由於直銷公司在經銷商品時，符合消費者保護法第2條第2款所稱之「以經銷產品為營業者」、屬於消費者保護法所稱的企業經營者，故依據消保法第22條第1項規定，應確保廣告內容真實，對消費者所負之義務不得低於廣告內容。如果直銷公司對於化粧品廣告虛偽不實，有故意、重大過失或是過失的情況，而造成消費者損害，則消費者得依消保法第51條，向直銷公司請求損害額1～5倍的懲罰性賠償金。

 

• 民間自律準則：中華民國直銷協會之商德約法

除了我國法律規範外，由直銷公司自願組成的中華民國直銷協會，為提振產業形象，制訂了「商德約法」，其內容為規範會員公司的行為準則與消費者保障事項，力圖維護雙方的權益。然而值得注意的是，依定稿時的資料，在全國410家直銷事業中，僅52家為直銷協會會員，僅會員公司受到商德約法約束，其餘非會員公司則非規範對象。

 

針對商品廣告的內容，商德約法第2.8條設有行為準則，規範會員公司的宣傳文宣、廣告或郵寄信件不得刊載誇大不實、欺騙性或誤導性的商品介紹、聲明、描述、照片或插圖等，以避免因為商品廣告的不實，造成消費爭議及買賣雙方的損害。

 

如果會員公司所販售商品有廣告不實的情事發生，致生消費爭議時，依據商德約法第5.4條，會員公司、直銷協會或商德約法督導人可以決定對該直銷商採取處分，包括讓消費者得以取消訂單、退回訂購商品、返還價金予消費者或其他適當的處分；或告誡涉及違反的直銷商，終止直銷商與會員公司間契約關係、告誡涉及違反規範的會員公司；其中最嚴重者，可終止協會會員資格及公布該處分等。

 

• 結論

回到本文案例，A直銷公司，在網站上針對所販賣的熱門化粧產品「緊膚青春精華液」的描述為：「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失，還你屬於青春的自信。」是否違反相關法律呢？

 

如上述：公平交易法、消費者保護法皆有相關規範，然規定較詳細且使業者具體有所適從者，仍為化粧品衛生管理條例。依據該條例，行政院衛生福利部另頒布「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」做為細部準則可資依循。依司法院釋字第744號解釋意旨，現在直銷業者的化粧產品廣告已無須事前向主管機關申請核准，然而主管機關仍得事後取締。

 

本案中，關於「有效平撫肌膚疤痕，使過去的青春痘疤痕消失」等宣傳詞，其中「撫平疤痕」屬於上述「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」中，「易使消費者誤認該化粧品的效用具有醫療效果，或使人誤認是專門使用在特定疾病」的不適當宣稱詞句，因此本案的廣告宣傳詞可能會被認定為涉及醫療效能而違反化粧品衛生管理條例第24條第1項及同法第30條被處以行政裁罰。

 

然而未來新修訂的化粧品衛生安全管理法與裁罰基準施行後，其認定標準會如何改變，亦是我們關注的動向。除了我國法律規範外，若本案例中A公司為直銷協會的會員公司，則其受到協會所制定的商德約法約束，將會有相應的處置，這點亦需特別注意。