積極主動行銷，但不能以詐術為之

案例事實：

花鑑公司乃以保健營養產品做為主力產品之多層次傳銷公司，該公司負責人於產品說明會上先以其具醫學博士身分及該領域之研究經歷做為開場，指出其推出之產品確實具有治療憂鬱症、改善過敏、免疫調節等功效，甚至宣稱食用後細胞便能自動修復，使得病症全消等語。

Hana認為負責人既然已當場拿出證書，證明其有醫學博士學位，且於相關領域擔任研究員已久，應具相當可信度，因而以高價購買負責人口中具有神奇療效、可治百病的產品。

然Hana嗣後查證卻發現，負責人的醫學博士學位及相關研究經歷都可能是造假的，一怒之下便向主管單位檢舉花鑑公司及負責人涉嫌詐欺，在檢方大動作的搜索調查下，花鑑公司營運受到重重阻礙，損失甚鉅。

試問：誇大療效或負責人以不實身分資格招攬會員及推銷產品，是否構成詐欺？檢方以此為搜索之理由，甚至致使公司營運受阻是否合理？應如何預防或防禦多層次傳銷公司遭他人以類似手法惡意檢舉？

解析：

按食品衛生管理法第28條：「（第一項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第二項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」若違反而為誇大療效之廣告者，依同法第45條第2項：「違反第二十八條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前二項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列」及第52條：「屆期未遵行或違反第二十八條第二項規定者，沒入銷毀之。」基此，業者違反食品衛生管理法而將食品做具醫療效能之宣傳，除得處以罰鍰外，主管機關的確得以此為由命該產品下架，甚至再為沒入銷毀之處分。

行銷產品如何避開廣宣誤區？

然多層次傳銷商基於行銷角度，固然會希望傳達足以吸引消費者之訊息，促進購買欲望，不免會有部份誇大產品效能或過度宣傳等必要之惡。然何謂食品衛生管理法所欲處罰之誇大或過度宣傳行為？其界線應如何拿捏，才能達到打動消費者及符合法規兩者間之平衡，實為一大難題。若以保健食品為例，觀察並分析目前實務見解所引用之食品標示認定基準第3 條第1 項（如下表）：

雖上表所列之釋例顯採嚴格解釋，然實際上法院認定違反食品衛生管理法第28條之判斷，似以第一項之類型，即明確針對特定疾病宣稱具治療痊癒之功效者為主；然若食品內之「食材」本身於本草綱目或相關醫療書籍中經記載有特定治療效果者，亦有判決認於廣告中說明該食材之效用不構成違法。是以，多層次傳銷公司於行銷產品時，若能有技巧地藉產品內之食材本身功效宣傳，避開產品整體性效果做說明，不失為取得行銷與符合法規間平衡之方法。

此外，以創辦人特殊專業身分做為賣點或取信於消費者之情況所在多有，此行銷手法是否即構成詐欺罪嫌，亦屬值得探討之處。依我國刑法第339條第1項有關詐欺之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科一千元以下罰金。」

又依最高法院97年度台上字第3551號刑事判決意旨：「按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。此所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即與該罪之要件有間」，足見如何定義「詐術」，乃是否成立詐欺罪之關鍵。

以不實身分做為行銷手段，是否構成詐術？

若回歸本案例討論，以不實之專業身分或資格做為行銷手段，是否構成詐術，本文認為應可從以下角度切入分析：

1. 該專業身分或資格是否與產品間具有密切關聯？
2. 消費者是否係基於該專業身分或資格才決定購買產品？
3. 負責人或宣傳人員是否明知該專業身分或資格足以影響消費者決策，始刻意以此為廣告內容？

換言之，倘負責人實際上並不具有其所宣稱之專業身分或資格，且亦明知產品至多僅有營養保健功用，並無醫療效能，卻出於行銷產品之目的，為增加產品效能可信度，而將專業身分資格與產品效能兩者間做緊密聯結，使消費者相信產品具有特定療效而購買，即似可認於此情形下，「誆稱具專業身分資格」與「誇大療效」即屬於詐術一環，由負責人或宣傳人員實施該詐術，致消費者因不實資訊而誤信產品具醫療效能，進而交付金錢購買商品，則構成詐欺。

然不論係刑法上之詐欺或食品衛生安全法上就食品誇大療效之處罰，主管機關或檢調單位均得命該產品下架或沒入銷毀，對多層次傳銷公司實屬一大損失。是以，為免競爭對手惡意檢舉，導致遭受警調搜索調查而受有損害，最根本之方式即回歸產品本身，掌握實務上對產品療效之接受程度後，再藉由消費者經驗及口碑效應為行銷方式（然仍須注意，於引用消費者回饋時，亦須將具醫療效能之字眼做適當修正）。

若多層次傳銷公司仍希望能由公司方面主動積極行銷，則應先經法務人員確認該行銷文案是否已符合該產品領域可能涉及之法令；如欲以負責人學經歷做為宣傳方法，除盡量將負責人學經歷與產品效能脫鉤，使兩者間關聯性降低外，亦應先確認該經歷屬實並備妥相關證明做為防禦。如此一來，即可大幅降低競爭對手見縫插針、惡意利用檢調單位搜索調查以阻礙營運之機會，確保自身權益。